Selon cette initiative, une employée devrait être protégée contre les licenciements pendant une période de 12 mois après son accouchement. Elle pourrait aussi demander une réduction de son taux d’activité de 30% au maximum, durant cette même période. Cette initiative cantonale est actuellement aux mains du Conseil des Etats, qui devra statuer sur celle-ci durant la session d’hiver 2021.

En mars 2019, une initiative parlementaire similaire, qui souhaitait accorder une protection contre les licenciements durant 32 semaines après l’accouchement, a été rejetée par le Parlement fédéral.

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Etat des lieux: le droit du travail accorde déjà une protection particulière et suffisante aux femmes enceintes et aux jeunes mères.

Protection contre les congés en temps inopportun

Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas licencier une employée durant sa grossesse. Cette protection contre les congés en temps inopportun s’étend jusqu’à 16 semaines après son accouchement. Ainsi, après avoir bénéficié d’un congé maternité fédéral de 14 semaines, l’employée sera protégée contre les licenciements durant deux semaines supplémentaires.

Allaitement

Une employée peut prendre un congé non payé afin d’allaiter son enfant, durant les 12 premiers mois de vie. Elle a le droit de ne pas être occupée durant cette période, pour autant qu’elle fournisse un certificat d’allaitement.

Licenciement abusif

L’article 336 alinéa 1 lettre a du Code des obligations (ci-après CO) prévoit que le licenciement est abusif lorsqu’il est donné pour une raison inhérente à la personnalité de l’employée. Le congé est également abusif lorsqu’il est dû au fait que l’employée a fait valoir de bonne foi des prétentions qui découlent du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d).

Un employeur peut commettre un licenciement abusif lorsqu’il licencie une employée devenue mère, par crainte qu’elle soit davantage absente ou parce qu’elle lui a demandé à pouvoir bénéficier d’un congé allaitement.

Toutefois, cette situation n’est pas systématique. Un licenciement donné à l’issue du congé maternité n’est pas abusif lorsqu’il est fondé sur des motifs objectifs tels que réorganisation, voire suppression de postes. Ces motifs doivent être réels, dûment établis, et non de simples prétextes.

Deux arrêts du Tribunal fédéral:

  • Une déléguée médicale a été en incapacité de travail de manière presque continue durant une année, avant son accouchement. Durant son absence, l’employeur a procédé à une restructuration. La collaboratrice a demandé à pouvoir bénéficier d’un congé allaitement. L’employeur a décidé de la licencier après son congé maternité et de conserver les employés qui connaissaient mieux la nouvelle structure mise en place. Le Tribunal fédéral a admis que le licenciement était fondé sur des motifs objectifs et n’était pas abusif.
  • Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a jugé le cas d’un employeur qui a licencié une collaboratrice à l’issue de son congé maternité, en relevant qu’elle n’était pas assez performante. Toutefois, il lui a fourni un certificat de travail dans lequel il mentionnait que son travail lui avait apporté entière satisfaction. L’employeur n’a pas prouvé que le licenciement était motivé par des motifs objectifs non discriminatoires. La performance insuffisante devait apparaître comme réelle. Ce qui n’était pas le cas. Le Tribunal fédéral a considéré que le licenciement a été considéré comme abusif.

Caractère excessif de l’initiative tessinoise

Protection contre les congés

La protection contre les licenciements pendant 12 mois après l’accouchement, prévue par l’initiative tessinoise, est clairement excessive. L’employeur n’aurait pas le droit, pendant cette période, de donner le congé à une collaboratrice, même s’il a des motifs objectifs et non discriminatoire de le faire.

En cas de réorganisation, l’employeur ne pourra pas mettre fin au contrat de travail de l’employée, même si, objectivement, il n’a plus besoin de ses services. Il ne pourrait pas non plus licencier une employée qui commet des erreurs professionnelles, qui est démotivée ou peu productive.

Si la collaboratrice tombe à nouveau enceinte durant ce long délai de protection, cela aurait pour effet de faire débuter une nouvelle protection durant la grossesse et pendant l’année qui suit le second accouchement. Une femme pourrait être protégée contre les licenciements pendant plus de 3 ans, même si elle ne donne pas satisfaction à son employeur.

Réduction du taux de travail

La possibilité prévue par l’initiative pour l’employée de réduire unilatéralement son taux de travail à hauteur de 30% au maximum est plus que problématique.

Le congé allaitement existe actuellement, au niveau fédéral, et permet aux femmes allaitantes de ne pas travailler durant la première année de vie de leur enfant.

La possibilité de réduction du taux de travail prévue par l’initiative tessinoise bénéficierait principalement aux femmes à haut salaire, qui peuvent se permettre financièrement de réduire leur taux d’activité. La plupart des femmes qui ont un salaire plus modeste ne pourraient, de toute évidence, pour des raisons économiques, jouir de ce droit.

En outre, plus de 99% des entreprises suisses sont des PME de moins de 250 collaborateurs. Une baisse du taux d’activité de 30% serait particulièrement difficile à gérer pour de telles entreprises. Imaginons une collaboratrice qui travaille à 50% vouloir réduire son taux d’activité de 30%. Comment trouver une remplaçante, quel que soit le poste: c’est de l’utopie!

Retrouvez l’expertise de Marianne Favre Moreillon, directrice et fondatrice du cabinet juridique DroitActif et EspaceDroit, dans plus de 450 articles