C’est par hypothèse et déduction qu’il faut conclure qu’un administrateur pourrait, dans certaines situations, être obligatoirement soumis à une affiliation LPP par la société dont il est membre du conseil d’administration. Mais il n’est pas rare que l’affiliation des administrateurs soit oubliée.
L’administrateur est lié à la société par un rapport d’organe, son mandat ne relève donc pas du droit du travail. Il ne devrait donc pas être soumis aux mêmes règles qu’un employé ordinaire en matière d’affiliation au 2ème pilier. Et pourtant, selon la jurisprudence de l’AVS, force est de constater que les indemnités de l’administrateur soumises à l’AVS devraient également passer sous le contrôle d’une possible affiliation obligatoire au 2ème pilier.
En principe, un mandat d’administrateur/administratrice ne peut être exercé qu’à titre personnel par une personne physique. Néanmoins, il est autorisé, sous certaines conditions assez restrictives, de facturer un mandat d’administrateur par l’intermédiaire d’une société tierce basée en Suisse, considérée comme l’employeur, que l’administrateur représente au sein du conseil d’administration. Dans ce cas, les indemnités d’administrateur sont versées à la société tierce sous forme d’honoraires, soumis à la TVA mais pas soumis aux assurances sociales que sont l’AVS ou la prévoyance professionnelle.
Par le passé, la tendance à considérer les administrateurs comme des indépendants permettait d’envisager qu’ils n’étaient pas soumis à l’AVS auprès de l’entreprise pour laquelle ils siègeaient au conseil d’administration. Or, la jurisprudence est désormais suffisamment claire: les rétributions versées directement à une personne qui est administrateur d’une société constituent un salaire au sens de l’AVS. Les honoraires, les salaires, les indemnités et les jetons de présence font notamment partie de ce qu’il faut inclure dans ces rétributions.
La règle de base est la suivante: si l’activité de l’administrateur auprès d’une société constitue son activité lucrative principale et que le seuil d’accès de CHF 21’510 en 2021 est atteint, alors il est obligatoirement soumis à la LPP auprès de cette société.
La distinction entre activité principale et accessoire n’est pas toujours simple à établir. Les trois critères retenus pour qualifier l’activité reposent sur le taux d’occupation, la stabilité des activités (lieu, horaire, etc.), ainsi que le montant des revenus tirés. Parfois, un administrateur excerçant plusieurs mandats peut justifier de plusieurs activités de même valeur et donc toutes excercées à titre principal. Cette qualification rend obligatoire l’affiliation à la prévoyance professionnelle de chacune de ces activités dont le revenu dépasse le seuil d’accès.
Tout d’abord, le principe de l’affiliation «à la carte» n’existe pas dans le 2ème pilier. De ce fait, l’administrateur obligatoirement soumis ne peut ni choisir à titre individuel où il souhaite enregistrer son 2ème pilier, ni même décider d’y renoncer purement et simplement. Le principe de la collectivité défini par le cadre légal prévoit que des plans de prévoyance spécifiques peuvent être définis, sur la base de critères objectifs. Les administrateurs peuvent ainsi être placés dans un cercle d’assurés qui leur est propre, auprès de l’institution de prévoyance assurant les autres employés de la société ou auprès d’une autre institution. Par contre, une solution élaborée pour une seule personne ou n’incluant pas toutes les personnes répondant aux critères ne pourrait pas être admise.
La décision de l’annonce des admininistrateurs auprès d’une institution de prévoyance mérite donc une réflexion sur le type de couverture et la nature de la solution recherchée, sachant qu’elle doit obtenir l’adhésion de tous les administrateurs concernés. Il n’est, en effet, pas obligatoire d’inclure ce cercle d’assurés dans la solution de base de l’employeur.
Par contre, lors de la création d’un cercle d’assurés spécifique pour les administrateurs, il faut veiller à ne pas introduire un privilège exclusivement réservé aux administrateurs qui seraient également les actionnaires de la société. L’administration fiscale considère qu’un plan de prévoyance réservé aux actionnaires représente une distribution cachée de dividende. Dans une telle situation, les administrateurs ne doivent pas être assurés différemment des autres employés.
Lorsque le mandat d’administrateur représente une activité accessoire, l’affiliation au 2ème pilier n’est pas obligatoire. L’administrateur peut alors souscrire à l’assurance LPP facultative, mais sans dépasser le revenu maximal assurable LPP, auprès de la caisse de pension de son activité accessoire, auprès de celle de son activité principale si le règlement de prévoyance le permet ou auprès de la Fondation Institution Supplétive.
La société reste responsable d’annoncer à une institution de prévoyance toutes les personnes soumises à l’affiliation obligatoire selon la LPP. Les conséquences d’une lacune d’une affiliation de ses administrateurs sont donc directement imputables à la société et peuvent représenter des charges extraordinaires considérables. Par exemple, en cas d’invalidité ou de décès de l’administrateur, l’institution se retournerait vraisemblablement vers la société pour réclamer le remboursement de la prestation versée. Il vaut donc mieux s’en prémunir en examinant attentivement toutes les hypothèses relatives à une obligation d’affiliation.
En possession d’un bachelor en économie et d’un Executive MBA en management, Marlène Rast veille sur les activités de prévoyance professionnelle du Groupe Mutuel depuis 1994. Entourée d’une vingtaine de collaborateurs spécialisés dans le 2ème pilier, elle gère des caisses de pension d’entreprise ou de corporation de droit public, ainsi que la fondation collective du Groupe Mutuel qui regroupe 2’700 employeurs situés dans toute la Suisse.
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