Pour bénéficier de cette protection, le collaborateur doit fournir la preuve de son incapacité de travail au moyen d’un certificat médical. Il est usuel que l’employeur demande sa production dès le 2ème ou le 3ème jour d’absence.

Doutes sur le certificat médical

Ce document ne constitue pas un moyen de preuve absolu, mais bénéfice d’une présomption d’exactitude. L’employeur doit avoir des doutes sérieux et concrets pour remettre en cause sa force probante. Il en va ainsi dans les situations suivantes:

• Maladie consécutive à un avertissement, un licenciement ou un refus d’accorder des vacances aux dates souhaitées;
• Absences régulières et répétées juste avant ou après les week-ends, jours fériés ou vacances;
• Collaborateur qui répare son toit alors qu’il souffre de douleurs de dos;
• Collaborateur qui publie des photos sur les réseaux sociaux en boîte de nuit alors qu’il est prétendument grippé;
• Certificat médical rétroactif sur une longue période ou attestant de symptômes remontant à plusieurs mois;
• Certificat médical qui n’est pas établi par un médecin de la spécialité concernée par l’affection dont se plaint le travailleur;
• Situations de «doc shopping», soit des certificats délivrés successivement par différents médecins pour une même incapacité.

Médecin-conseil

L’employeur, qui remet en cause le bien-fondé du certificat médical, doit immédiatement en informer l’employé et exiger qu’il se soumette à un examen de contrôle auprès d’un médecin-conseil, aux frais de l’entreprise. Le but de ce second avis médical est de confirmer ou d’infirmer l’incapacité de travail. Le refus du collaborateur de se rendre à la convocation pourra être interprété comme un aveu du caractère non sérieux du certificat produit.

L’employeur veillera à mentionner dans son règlement d’entreprise le droit de requérir un certificat médical dès le premier jour d’absence ainsi que la possibilité de recourir à un médecin-conseil de son choix en cas de doute. Lorsque l’incapacité de travail se révèle fausse, infondée ou non prouvée, l’employeur n’est pas tenu de verser le salaire. Il a également le droit de réclamer le remboursement du salaire versé sans cause.

Certificat basé sur les dires de l’employé

Lorsqu’un collaborateur s’estime victime d’atteintes à sa personnalité, de mobbing ou de harcèlement sexuel, il doit en apporter la preuve. Dans ce contexte, il arrive que le médecin indique que l’atteinte à la santé de son patient est liée à un mobbing professionnel ou que le collaborateur est apte à travailler, sauf pour son employeur actuel. De telles affirmations n’ont pas une valeur probante suffisante lorsqu’elles sont fondées sur les seules déclarations du travailleur. Le médecin – qui ne peut que constater des symptômes – n’a pas de connaissance personnelle, ni complète de l’environnement de travail et des circonstances. Il ne connaît pas la position de l’employeur ou des collègues de son patient. Il ne peut dès lors pas être en mesure de certifier que l’incapacité résulte réellement des conditions de travail.

Employé qui ignore sa maladie

Il arrive parfois que l’employé soit atteint dans sa santé sans en avoir connaissance. Tel est le cas d’un travailleur qui produit un certificat médical rétroactif plusieurs mois après son licenciement attestant qu’il était atteint d’une leucémie à ce moment-là. L’employeur a soutenu que le licenciement était valable car l’employé était capable de travailler au moment de la résiliation. Le Tribunal fédéral (TF) a considéré que la protection contre les congés en temps inopportun devait être appliquée car un engagement par un nouvel employeur était hautement invraisemblable. La protection ne dépend par conséquent pas de la connaissance effective de l’incapacité de travail.

Maladie insignifiante

Il arrive qu’un travailleur décide de continuer à travailler malgré une incapacité de travail dûment constatée par un médecin. Le TF a considéré que l’employé ne perd pas sa protection contre les congés. Une atteinte à la santé insignifiante qui ne compromet pas l’engagement par un nouvel employeur constitue la seule exception. Tel est le cas d’une employée qui travaillait malgré une angine le jour de son licenciement.

Maladie de courte durée

Le but de la protection contre les congés en temps inopportun est d’accorder un délai de congé complet au travailleur pour ses recherches d’emploi. La protection s’applique également lorsque l’incapacité est de courte durée. Le TF a considéré qu’une employée malade les 24 et 25 décembre avait droit à la prolongation du délai de congé. Compte tenu des nouveaux moyens de communication, elle pouvait constituer des dossiers de candidature quand bien même ces jours étaient fériés.